DECRETO 1396 DE 2023
(agosto 25)
por el cual se reglamenta el Capítulo V de la Ley 70 de 1993, se adoptan mecanismos especiales para el fomento y desarrollo de las actividades mineras en los territorios colectivos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se dictan otras disposiciones, y se adiciona el Capítulo 11 al Título V de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1073 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía.
(Publicado en D.O. 52.498 del 25 de agosto de 2023.)
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 31 de la Ley 70 de 1993 y
CONSIDERANDO:
Que la Constitución Política determina en su artículo 1º que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran. Así mismo, en su artículo 7º define que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.
Que los artículos 7º y 13 de la Constitución Política indican que corresponde al Estado proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación promoviendo condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Que la diversidad étnica y cultural se encuentra ligada a los territorios colectivos, en trámite de adjudicación y ocupados ancestralmente por las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Que el artículo 55 transitorio de la Constitución Política ordenó al Congreso de la República, la expedición de una ley especial, que le reconozca a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país como grupo étnico, el derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras baldías, que han venido ocupando en la cuenca del Pacífico y en otras zonas del país, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción.
En esta misma ley, el artículo transitorio 55 constitucional, ordenó establecer los mecanismos que fueren necesarios, para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades y para el fomento de su desarrollo económico y social.
Que el artículo del Convenio 169 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone:
“1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
Que los artículos 26, 27 y 31 de la Ley 70 de 1993, consagran la adopción de condiciones especiales y diferenciales para promover la exploración y la explotación de los recursos naturales no renovables por parte de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Que las zonas mineras de estas comunidades y la prelación que les corresponde implican la pertinencia de desarrollar de forma exclusiva, dicha exploración y explotación por parte de las citadas comunidades en los territorios colectivos.
Que los artículos 26 y 27 de la Ley 70 de 1993, facultan a la autoridad minera competente para señalar y delimitar dentro de los territorios colectivos adjudicados, en trámite de adjudicación y en los ocupados ancestralmente, Zonas Mineras de Comunidades Negras y el goce del derecho de prelación.
Que previo el otorgamiento del contrato de concesión minera especial para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, estas pueden ejercer la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, con exclusividad y en condiciones técnicas especiales, con el fin de proteger su participación en estas actividades mineras y preservar sus prácticas tradicionales de producción y sus especiales características étnicas, socioeconómicas y culturales.
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º numerales 1, 2, 3 y 4, y en los artículos 14 y 20 de la Ley 70 de 1993, el Gobierno nacional al momento de reglamentar los derechos mineros de las comunidades negras, debe proteger los saberes y prácticas ancestrales en la actividad minera, así como salvaguardar su identidad étnica y cultural, la protección del medio ambiente de acuerdo a las relaciones establecidas por estas comunidades con la naturaleza y garantizar la participación de las mismas en los procesos de exploración, explotación y aprovechamiento de los recursos naturales no renovables en sus territorios colectivos, en proceso de titulación, ancestrales y susceptibles de titulación.
Que en todo momento debe salvaguardase el principio de protección a los ecosistemas, la conservación, protección, restauración y uso racional de los recursos naturales, conforme la función social y ecológica de la propiedad.
Que el artículo 31 de la Ley 70 de 1993, faculta al Gobierno nacional para reglamentar los requisitos y las demás condiciones necesarias, para la oportuna efectividad de los derechos mineros reconocidos a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en esa disposición legal, en armonía con la legislación minera vigente, en lo que fuere compatible con la naturaleza y finalidades del reconocimiento de dichos derechos.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 70 de 1993, los territorios colectivos adjudicados, son aquellos que poseen un acto administrativo de titulación, expedido por la autoridad competente, debidamente inscrito y el cual constituye título suficiente de dominio y prueba de propiedad.
Que en armonía con lo dispuesto en los artículos 8º, 9º y 10 de la Ley 70 de 1993, se entiende que un territorio colectivo se encuentra en trámite de adjudicación, cuando se ha presentado por parte del Consejo Comunitario interesado, la respectiva solicitud de titulación colectiva ante la autoridad competente y esta ha sido debidamente radicada, teniendo en cuenta que el artículo 21 del Decreto 1745 de 1995, compilado en el Decreto 1066 del 2015, ordena que dentro de los cinco (5) días siguientes a la radicación, deberá expedirse el auto de aceptación de la solicitud de adjudicación.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º numeral 6 de la Ley 70 de 1993 y en el artículo 2º del Decreto Ley 902 de 2017, los territorios con ocupación colectiva susceptibles de adjudicación son los asentamientos históricos y ancestrales de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat y sobre las cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción. Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º y 17 de la Ley 70 de 1993, el organismo responsable de emitir concepto previo sobre la ocupación colectiva ancestral es la Comisión Técnica, en los términos de los artículos 15, 36, 37 y 38 del Decreto 1745 de 1995.
Al respecto, la Corte Constitucional en las Sentencias C-418 de 2002, T 1045A de 2010, C-389 de 2016 y C-295 de 2019, entre otras, mencionan al revisar la constitucionalidad del derecho de prelación establecido en el artículo 27 de la Ley 70 de 1993 y en el artículo 134 del Código de Minas estableció que este derecho no se limita a las áreas previamente adjudicadas ni se reduce a las áreas donde previamente se hubiesen delimitado Zonas Mineras de comunidades negras, sino, que involucra la totalidad de los territorios colectivos. Adicionalmente, la Sentencia T-955 de 2003 señaló con toda claridad, que el fundamento constitucional de la titulación colectiva es la ocupación colectiva ancestral y no la adjudicación realizada por la autoridad competente y, en consecuencia, los derechos al territorio colectivo nacen desde la ocupación ancestral y tienen protección constitucional.
La Corte señaló en dicha sentencia:
“En suma, no puede atribuirse a la Ley 70 de 1993, como tampoco a la labor de titulación confiada al INCORA, en los términos del Capítulo III de la misma ley, el reconocimiento, la comprensión y el alcance del derecho de las comunidades negras al territorio que tradicionalmente ocupan, como quiera que este se generó dentro del marco de las Leyes 31 de 1967 y 21 de 1991, varias veces citadas, y fue definitivamente acogido por el ordenamiento constitucional como sustrato de la diversidad étnica nacional”. (Cursivas, subrayas y negrillas fuera de texto).
Que del mismo modo los artículos 8º, 17 y 18 de la Ley 70 de 1993, señalan que los territorios colectivos ocupados o poseídos ancestralmente por las comunidades negras, solo pueden adjudicarse a ellas y que hasta tanto no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno en los términos que la ley establece, no se otorgarán concesiones para explorar o explotar en ellas recursos naturales, sin concepto previo de la Comisión Técnica prevista en el artículo 8º de la misma ley.
Que el ejercicio de los derechos para la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, reconocidos a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en la Ley 70 de 1993 y en la legislación minera vigente, no pueden reducirse o limitarse solamente a las comunidades negras que tengan territorio colectivo adjudicado, porque como se ha señalado en los apartes anteriores, también los territorios colectivos en trámite y los territorios susceptibles de adjudicación, se encuentran protegidos en la Constitución Política y en la Ley 70 de 1993.
Que el artículo 47 de la Ley 70 de 1993, ordena al Gobierno nacional y al Estado colombiano, adoptar medidas para garantizarle a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, el derecho a desarrollarse económica y socialmente, atendiendo a los elementos de su cultura autónoma.
Que el artículo 49 de la Ley 70 de 1993, ordenó que el diseño y ejecución de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el Gobierno y la cooperación técnica internacional para beneficio de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, deberá hacerse con la participación de sus representantes, con el propósito de que respondan a sus necesidades particulares, a la preservación del medio ambiente, a la conservación y fortalecimiento de los sistemas ancestrales de producción de minería, a la erradicación de la pobreza y al respeto y reconocimiento de su vida social y cultural.
Que igualmente el parágrafo del artículo 49 de la Ley 70 de 1993, ordena que las inversiones que realice el sector privado en áreas que afecten a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, deberán respetar el ambiente, el interés social y el patrimonio cultural de la Nación.
Que el artículo 51 de la Ley 70 de 1993, estableció que las entidades del Estado, en concertación con las comunidades negras beneficiarias, adelantarán actividades de capacitación, fomento, extensión y trasferencia de tecnologías apropiadas, para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a fin de fortalecer su patrimonio económico, social y cultural.
Que los artículos 52 y 55 de la Ley 70 de 1993, facultan al Gobierno nacional para diseñar nuevos mecanismos especiales financieros y crediticios y adecuar los existentes, para permitir a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la creación de formas asociativas y solidarias de producción, para el aprovechamiento sostenido de los recursos naturales existentes en sus territorios colectivos y para que participen en condiciones de equidad en las asociaciones empresariales que llegaren a conformar.
Que el artículo 58 de la Ley 70 de 1993, ordena al Gobierno nacional conformar en todos los fondos estatales de inversión social del Estado, una Unidad de Gestión de Proyectos para apoyar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos.
Que los artículos 61 y 64 de la Ley 70 de 1993, ordenan al Gobierno nacional apropiar los recursos y hacer los traslados presupuestales necesarios, para la ejecución de esta ley, además, lo facultan para negociar los empréstitos que se requieran y para promover la cooperación técnica internacional que permita el cumplimiento de sus mandatos.
Que sobre los derechos de las comunidades negras reconocidas por el artículo 55 transitorio de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993, la Corte Constitucional ha generado importantes antecedentes jurisprudenciales, por lo cual se presentan algunos relevantes, entre ellos, la Sentencia C-169 de 2001 que reconoció a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, como destinatarias del Convenio 169 de la OIT, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 21 de 1991, como parte del bloque de constitucionalidad, el cual en el literal a) del artículo 6, impone al Gobierno nacional la obligación de consultar a estas comunidades, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevea adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente.
Que tal como se menciona en los objetivos de desarrollo sostenible (ODS 5), la igualdad entre los géneros además de tratarse de un derecho fundamental es la base necesaria para conseguir un mundo pacífico, próspero y sostenible, por lo que es pertinente contemplar acciones para propender por la representación de las mujeres en los procesos de adopción de decisiones políticas y económicas, la igualdad de acceso a los recursos económicos e impulsar las economías sostenibles en las que intervengan.
Que en armonía con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 70 de 1993, el Ministerio de Minas y Energía en coordinación con el Ministerio del Interior, durante los días 27 y 28 de diciembre del 2021, convocó a la Comisión Consultiva de Alto Nivel, para recoger e incorporar sus recomendaciones, frente al presente Decreto Reglamentario del Capítulo V de la Ley 70 de 1993, “por el cual se adoptan mecanismos especiales para el fomento y desarrollo de las actividades mineras en los territorios colectivos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se dictan otras disposiciones, y se adiciona al Título V de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1073 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”.
Que en cumplimiento de las decisiones jurisprudenciales sobre consulta previa, antes citadas, el Ministerio de Minas y Energía con el Espacio Nacional de Consulta Previa de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras realizó de manera simultánea entre el 7 y el 11 de agosto de 2017, 32 asambleas departamentales y una asamblea en el distrito capital de Bogotá. En estos escenarios para la retroalimentación del presente decreto se recogieron e incorporaron las propuestas y recomendaciones de las comunidades representadas en los consejos comunitarios, organizaciones y otras formas y expresiones organizativas de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras de todo el país.
Que mediante Decreto Ley 4134 de 2011, se creó la Agencia Nacional de Minería, la cual tiene entre otras funciones, la de fungir como autoridad minera o concedente en el territorio nacional, administrar los recursos minerales del Estado y conceder derechos para su exploración y explotación, apoyar la realización de los procesos de consulta previa a los grupos étnicos en coordinación con las autoridades competentes y dirigir los estudios técnicos y sociales requeridos para señalar y delimitar las zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas, así como la declaratoria de las mismas, en los términos establecidos en la ley.
Que una vez agotado el proceso de consulta del presente decreto, se procedió a su protocolización con la plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa, tal como consta en el acta de protocolización suscrita en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, el día 28 de mayo de 2023.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
ART. 1. Objeto. Por medio del presente se dispone a reglamentar el Capítulo V de la Ley 70 de 1993, por el cual se adoptan mecanismos especiales para el fomento y desarrollo de las actividades mineras por parte de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se dictan otras disposiciones, y se adiciona el capítulo 11 al Título V de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1073 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, así: (…) (Consulte el texto en la norma que se cita como arts. 2.2.5.11.1. a 2.2.5.11.9.2.)
ART. 2. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 25 de agosto de 2023.
GUSTAVO PETRO URREGO.
El Ministro del Interior,
Luis Fernando Velasco Chaves.
El Ministro de Minas y Energía,
Ómar Andrés Camacho Morales.
La Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Susana Muhamad González.