DECRETO 46 DE 2024
(enero 30)
por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial.
(Publicado en D.O. 52.654 del 30 de enero de 2024.)
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995
CONSIDERANDO:
Que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, establece que, corresponde al Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Que respecto de la potestad reglamentaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-1005 de 2008, ha afirmado que, “(U)na vez efectuada la distinción entre la función de ejecutar, propiamente dicha, y, la de reglamentar, cuando ello es necesario, se tiene que una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación -si no la más destacada- es “resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma”. En relación con la potestad de reglamentación ha encontrado la Corte imprescindible hacer notar que en el terreno de la aplicación de la ley, el aparato estatal suele enfrentar la progresiva necesidad de afinar las disposiciones jurídicas con el fin de extender la voluntad del legislador a todos los campos a los que [ella se dirige]”. Así las cosas, en lo atinente a la disposición contenida en el artículo 189 numeral 11 ha indicado la Corporación cómo “nuestro sistema jurídico ha dispuesto que la cabeza del Ejecutivo -el Presidente de la República- tiene entre sus funciones la de reglamentar la ley, es decir, determinar la forma en que aquella debe cumplirse cuando no procede ejecutarla directamente”.
Que en este sentido, la Sentencia C-810 de 2014 señala que, “(L)a potestad reglamentaria es “- la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley- [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación”.
Que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece que, “(L)os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, así mismo, que “(S)us actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”, y que “(E)n el cumplimiento de su función los administradores deberán: (…) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”.
Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-123 de 2006, ha sostenido que, “en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a estos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad”.
Que en la misma Sentencia C-123 de 2006, se afirma que, “(C)abe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenían, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad”.
Que por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de julio de 2021, Radicado 08001-31-03-005-2012-00109, en punto del deber de lealtad a cargo de los administradores señaló que, “aunque emparentado con el deber de obrar de buena fe, en el contexto de la taxonomía de los deberes, el de lealtad tiene entidad propia, que consiste en el desempeño del cargo de administrador como un representante leal o fiel, que implica que en desarrollo de las facultades que le son propias, no las utilice para fines que son distintos para los que han sido otorgadas(…) Consustancial también a este deber de fidelidad, es la adopción del representante de todas aquellas medidas indispensables para que no se den situaciones estructurantes de conflicto de intereses (…) con el deber de lealtad, los directores deben, principalmente, trabajar con la mira puesta en el mejor interés de la sociedad, y trazar una línea demarcatoria que separe sus intereses personales de los intereses de la compañía, caso, por ejemplo, como el de utilizar el nombre de ella en búsqueda de su beneficio particular”.
Que respecto del conflicto de intereses y competencia con la sociedad por parte de los administradores, el Gobierno nacional expidió el Decreto número 1925 de 2009, compilado en el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, en el cual se reglamentó parcialmente el mencionado artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relacionado con su numeral 7, transcrito previamente.
Que no obstante la regulación allí prevista, se han identificado oportunidades de mejora en su reglamentación a la luz de la realidad económica de las sociedades. En particular, a pesar de la notoria existencia de conductas desleales por parte del administrador, frecuentemente concertadas con el asociado controlante, se advierte una limitante en la interpretación del conflicto de intereses citado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, frente a lo cual se hace necesario realizar una aproximación más precisa a ciertas conductas censurables relacionadas con actos de competencia y en aquellos que puede predicarse una incursión en conflicto de intereses por parte del administrador, a la luz de la normatividad vigente sobre la materia.
Que en ese sentido, por vía de doctrina, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, número 100-000008 de 12 de julio de 2022, sostiene que, “(E)xiste conflicto de intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses; por una parte, el que se encuentra en cabeza del administrador o un tercero y, por la otra, el interés de la sociedad. En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de intereses si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”.
Que buscando una mejora regulatoria frente al concepto de conflicto de intereses, se pretende actualizar la normatividad indicada en el sentido de definir, con carácter enunciativo y no limitativo, dicho concepto acorde a lo enunciado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que servirá como lineamiento para el cumplimiento de la ley por parte de los administradores.
Que sobre el concepto de actividades que impliquen competencia con la sociedad en el ámbito de los deberes a cargo de los administradores, la Superintendencia de Sociedades, por vía de doctrina, en su Circular Básica Jurídica, número 100-000008 de 12 de julio de 2022, afirma, que “(E)ntiende esta entidad que son ‘actos de competencia” aquellos que implican concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la oferta de unos productos o servicios o el posicionamiento en un mercado en el que ellos concurren. Esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir, sin precisar si la actividad implica una práctica restrictiva de la competencia o competencia desleal. Para estos efectos lo que trasciende es el hecho de participar en actividades que impliquen competencia y nada más”.
Que en línea con lo señalado previamente, frente al concepto de actividades que impliquen competencia con la sociedad en el ámbito de los deberes a cargo de los administradores, en la práctica, si bien su alcance ha sido suplido en sede administrativa o por vía de desarrollos jurisprudenciales, acudiendo a la doctrina, se evidencia una necesidad, de contar con un lineamiento, enunciativo mas no limitativo respecto del alcance de los deberes de los administradores.
Que concordantemente, se requiere elucidar con base en la práctica, con carácter enunciativo y no limitativo, aquellos terceros que podrían entenderse como interpuestas personas para los fines del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, considerando también para tal efecto, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades. En ese sentido, la Circular Básica Jurídica de dicha entidad, número 100-000008 de 12 de julio de 2022, manifiesta que “los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la sociedad celebra operaciones con alguna de las siguientes personas: a. El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad; b. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo; c. Los asociados del administrador, en sociedades que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios; d. Personas con las cuales el administrador, tenga una relación de dependencia”.
Que consecuente con lo anterior, se requiere actualizar el procedimiento de análisis de los casos de conflicto de intereses y actos de competencia, de tal forma que se garanticen los derechos de los accionistas o socios, mediante un estricto régimen de transparencia.
Que para el otorgamiento o no de la autorización referida, el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, exige a los administradores suministrar al máximo órgano social “toda la información que sea relevante para la toma de la decisión”, motivo por el cual, se hace necesario precisar además de dicha completitud, que sea clara, esto es comprensible, entendible, inteligible y veraz, es decir, que la información no sea falsa y esté libre de subterfugios; que sea suficiente, adecuada, precisa, detallada y apta para dar a conocer a los asociados los beneficios o desventajas de la operación pertinente y las razones que dan lugar a la existencia del conflicto de intereses o el acto de competencia con la sociedad.
Que por otro lado, se procura concordar lo previsto en los artículos 446 del Código de Comercio y 47 de la Ley 222 de 1995, referentes a los informes que han de preparar, presentar y someter a aprobación los administradores, en materia de operaciones con socios y administradores, con lo señalado por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en aras de proteger el derecho a la información que les asiste a los asociados, como pilar fundamental del gobierno corporativo.
Que igualmente, resulta relevante, bajo una interpretación sistemática de lo dispuesto en diferentes disposiciones legales, concordar lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con lo previsto en el numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio, relativo a las funciones de la revisoría fiscal de las sociedades, a la luz de la repercusión de la función de la revisoría fiscal en el aseguramiento del orden público económico nacional, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en Sentencia C-076 de 2021, reconociendo la obligación de la revisoría fiscal de dar oportuna cuenta, por escrito, a los órganos competentes, de las irregularidades que se presenten en el funcionamiento de la sociedad en la que ejercen sus funciones y en el desarrollo de sus negocios, lo que implica velar porque los administradores den estricto cumplimiento a la ley y a los estatutos sociales.
Que en igual sentido, es necesario concordar lo señalado por el artículo 899 del Código de Comercio con lo establecido por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y reconocer como lo ha planteado la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 15 de diciembre de 2021, Radicado 11001-31-99-002-2016-00315-01 que, “(E)n los negocios jurídicos donde media conflicto de interés o competencia con la sociedad, el vicio generador de la nulidad absoluta, radica en la inobservancia de una norma imperativa -num. 7 art. 23 Ley 222/95”.
Que resulta importante concordar lo señalado por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 con el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, en el cual se establece que “(L)os administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (…)”.
Que en materia de la responsabilidad de los asociados que hayan autorizado expresamente con su voto la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de intereses o implique competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de esta última, se mantiene la responsabilidad de aquellos, con fundamento en su deber votar en interés de la sociedad, contemplado en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y el artículo 420 numeral 6 del Código de Comercio, bajo las reglas generales de responsabilidad. Se eliminan en su lugar los adjetivos solidaria e ilimitada contemplados en el Decreto número 1925 de 2009, y se entiende que no habría responsabilidad de los asociados si la autorización se obtuvo de manera engañosa, razón por la cual, como se indicó previamente, además de la completitud de la información a suministrar al máximo órgano social se exige que sea clara, veraz y suficiente.
Que por otra parte, respecto del principio de deferencia al criterio empresarial, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de julio de 2021, Radicado 08001-31-03-005-2012-00109-01, señaló que “el deber general fiduciario de diligencia ha de materializarse en el ámbito de las decisiones estratégicas o de negocios, donde el estándar del ‘buen hombre de negocios’ se entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo. Esto, siguiendo orientaciones desarrolladas primero en la jurisprudencia del derecho anglosajón y luego asimiladas positivamente en el derecho continental europeo, por la vía de aceptar la regla conocida como ‘the bussines judgement rule'(…)”.
Que como ha sido reconocido en la jurisprudencia, es importante aclarar que la deferencia al criterio empresarial se basa en la concepción que ve en la labor de los administradores una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que puede conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza. Esta regla implica que los jueces y las autoridades administrativas, en principio, no han de inmiscuirse en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, en la medida que se entiende que estas fueron tomadas de buena fe y que corresponden a un juicio llevado a cabo en el mejor interés de la sociedad y suficientemente informado, salvo que se demuestre mala fe, extralimitación de funciones, incumplimiento o violación de la ley o los estatutos, violación del deber de lealtad o la adopción de una decisión manifiestamente mal informada.
Que adicionalmente, la responsabilidad de los administradores que infringen sus deberes, incluidas operaciones en conflicto de intereses o que impliquen competencia, puede ser perseguida por la sociedad mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, la acción judicial mencionada, al estar condicionada a una decisión de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios en el sentido de autorizarla, no ha sido viable en la práctica. Lo anterior, en la medida en que, por la usual composición del capital de las sociedades colombianas, en las que suele identificarse un controlante que coincide con el administrador o determina quién funge en este cargo, se ha identificado la dificultad de que ese controlante vote a favor de la acción judicial bajo la cual la sociedad adquiere legitimación para reclamar el resarcimiento de perjuicios derivados de la responsabilidad de los administradores.
Que ante el problema descrito, es relevante tener en cuenta que, si bien los artículos 24 y 25 de la Ley 222 de 1995 establecen expresamente que los administradores deben responder frente a la sociedad, los asociados y los terceros por los perjuicios causados, en la práctica difícilmente la compañía y los asociados logran la reivindicación de sus intereses ante la mala conducta de los administradores.
Que en aras de generar garantías para todos los aportantes de capital y, en particular, para los minoritarios, así como por la importancia que representa para la economía nacional la generación de incentivos a la inversión y la seguridad jurídica para los empresarios se hace necesario regular la deferencia al criterio empresarial.
Que en virtud de lo anteriormente señalado, el presente decreto sustituye íntegramente el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, para incluir con carácter enunciativo y no limitativo las definiciones de conflicto de intereses y actos de competencia con la sociedad, así como una relación enunciativa y no limitativa de los terceros que podrían entenderse como interpuestas personas para los fines pertinentes, el procedimiento que debe cumplirse al interior de las sociedades en relación con la autorización del máximo órgano social, y las reglas de aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial.
Que conforme con lo establecido en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, y al artículo 2.1.2.1.14 del Decreto número 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de la Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo publicó el proyecto normativo desde el 18 de octubre al 1º de noviembre de 2023 en su página web, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.
En mérito de lo expuesto,
ART. 1. Sustitución del Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015. Sustitúyase el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, el cual quedará así: (…) (Consulte el texto en la norma que se cita como arts. 2.2.2.3.1 a 2.2.2.3.5.)
ART. 2. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo y deroga el Decreto número 1925 de 2009.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 30 de enero de 2024.
GUSTAVO PETRO URREGO
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Germán Umaña.